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De acuerdo con una encuesta de la ­Coordinadora Estatal de VIH/Sida (CESIDA), la Universidad Pública del País Vasco y la Fundación para la Investigación y la Prevención del Sida en España (FIPSE), publicada a finales del año pasado, el 70% de las personas con VIH en España teme ser discriminado en su entorno laboral a causa de su estado serológico.

Los datos de la Asesoría Jurídica del Observatorio de Derechos Humanos y VIH/Sida de RED2002 apuntan en la misma dirección, ya que la mayoría de las consultas realizadas en 2008 tuvo que ver con el empleo.

A continuación, te ofrecemos un pequeño protocolo que puede servirte de guía en caso de que te enfrentes a un caso de discriminación por VIH en el trabajo. Se trata de una adaptación de la presentación que la profesora Belén de Colsa (Facultad de Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid) realizó en la Jornada de Capacitación Legal, organizada por CESIDA el pasado 22 de octubre en Madrid.

Incumplimiento grave de las obligaciones empresariales y acoso moral

¿Qué hacer si la empresa, a raíz de conocer el estado serológico del trabajador con VIH,…

• no le proporciona trabajo?
• lo trata de forma vejatoria?
• lo somete a una situación de acoso para que abandone la empresa?
• permanece impasible ante la agresión de un compañero de trabajo?
• modifica sus condiciones laborales de manera que perjudiquen su formación profesional o menoscaben su dignidad?
• vulnera el derecho de confidencialidad?
• incumple gravemente sus obligaciones empresariales?

En cualquiera de estos casos, el trabajador puede solicitar ante la jurisdicción social la resolución de su contrato de trabajo conforme al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET), con derecho a la indemnización prevista para el despido improcedente (45 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 42 mensualidades), y posible indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales.

Despido discriminatorio

¿Qué hacer si la empresa, a raíz de conocer el estado serológico del trabajador con VIH,…

• lo despide?
• no le renueva el contrato temporal (cuando la práctica empresarial es transformar en indefinidos a los trabajadores temporales)?
• da por extinguido su contrato temporal celebrado en fraude de ley?
• resuelve el contrato durante el período de prueba?
• rechaza de forma injustificada la solicitud de reingreso del trabajador (después, por ejemplo, de una inca­pacidad temporal o una excedencia)?
• omite el deber de llamamiento del trabajador fijo discontinuo?

En estos supuestos, el trabajador deberá, necesariamente, acudir al proceso de despido (artículos 103 a 113 de la Ley de Procedimiento Laboral), al que, sin embargo, se extenderán las garantías del proceso de tutela de derechos fundamentales, que conllevará, en caso de estimarse la demanda, la declaración de nulidad del despido, con condena al empresario a readmitir al trabajador, abonarle los salarios de tramitación y, en su caso, la indemnización adicional que fije el tribunal en reparación de los derechos fundamentales vulnerados.

Despido objetivo

¿Qué hacer si la empresa…

• despide al trabajador por ineptitud sobrevenida como consecuencia de haber resultado no apto tras un reconocimiento médico?
• lo despide porque, tras conocer su estado serológico, considera que ha devenido inepto para el ejercicio de sus funciones?
• amortiza el puesto de trabajo alegando causas económicas, técnicas, organizativas o de producción?

Si se dan estas situaciones, el trabajador deberá, necesariamente, acudir al proceso de extinción por causas objetivas, al que resulta de aplicación lo previsto para el despido disciplinario, aunque con ciertas peculiaridades (cabe adelantar la acción del trabajador; agosto es inhábil; el incumplimiento de requisitos formales supondrá la nulidad del despido).

Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores

¿Qué hacer si la empresa, a raíz de conocer el estado serológico del trabajador con VIH, …

• le cambia el horario o la jornada de trabajo?
• le atribuye, de forma indefinida, funciones no correspondientes a su categoría profesional, ni a una categoría profesional equivalente?
• le varía el régimen retributivo?

Entonces, el trabajador podrá, en función de las circunstancias, o bien acatar la decisión empresarial, o resolver el contrato de trabajo (artículo 41.3 del ET), o solicitar judicialmente la resolución indemnizada (45 días) del mismo (art. 50.1.c del ET), u obedecer la decisión empresarial pero impugnarla judicialmente.

Otras situaciones de discriminación

¿Qué hacer si la empresa…

• quiere someter el candidato a la prueba del VIH antes de la contratación, aun cuando no haya riesgo real de transmisión?
• realiza preguntas relacionadas con el estado serológico o el modo de vida en los formularios de selección o durante una entrevista de trabajo?
• deniega la contratación al candidato por razón del estado serológico?
• quiere someter a los trabajadores, en la relación laboral, a la prueba del VIH?
• restringe los derechos del trabajador debido al estado serológico?
• vulnera el deber de confidencialidad?

En estos casos, el trabajador o la trabajadora podrá acudir al proceso de tutela de los derechos fundamentales (arts. 175 a 182 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), para solicitar que se declare nula la conducta empresarial y se condene a la empresa a su cese inmediato; que se reponga al trabajador a la situación anterior a producirse el comportamiento lesivo; y que, en su caso, se condene a la empresa al pago de una indemnización por los daños causados con la lesión de los derechos fundamentales.

Fuente:
Belén de Colsa / Elaboración propia.

Referencia:  www.cesida.org/images/stories/discrminaconenelambitolaboral2_271008.pdf