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  1. Lo+Positivo 38, otoño 2007
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Penalización de la transmisión deliberada del VIH/SIDA: ¿de qué estamos hablando?

en persona

La penalización de la transmisión voluntaria del VIH/SIDA es un tema de una tremenda complejidad, porque va mucho más allá de lo jurídico; lo justo o injusto de algunos supuestos de penalización va a depender de matices sobre cómo se interpreta el contenido penal.

Tradicionalmente, el debate se ha focalizado entre posturas que abogan por la criminalización de todo tipo de conducta que exponga a una persona al VIH/SIDA, por un lado, y posturas radicalmente opuestas a cualquier tipo de penalización, por el otro. Ambas posturas son fácilmente rebatibles como veremos a lo largo de este artículo. La primera porque penaliza conductas que, a mi modo de ver, no deberían, en ningún caso, ser penalizadas –como por ejemplo todos los supuestos de transmisión involuntaria–, y la segunda porque, guiándose por reacciones más pasionales que racionales, parece olvidar supuestos que deben ser a todas luces constitutivos de delito, como la transmisión hospitalaria del VIH o aquellos escasos supuestos donde hubiera una clara intencionalidad de causar el daño por parte del sujeto activo.
Ilustración: Penalización de la transmisión del VIH

Legislaciones especiales


No existe una respuesta ni mucho menos consensuada sobre cómo abordar este tema en los diferentes ordenamientos jurídicos. La clasificación sobre qué supuestos de transmisión del VIH son punibles varía muchísimo de un ordenamiento jurídico a otro, así como la fundamentación jurídica que se le ofrece a esta persecución penal. Vamos a realizar un análisis sin grandes pretensiones sobre de qué forma consideran el tema ordenamientos jurídicos tan dispares como el de EE UU, a través de legislación especial y de búsqueda jurisprudencial, y el español, a través de una sanción penal codificada.
Debo reconocer que afronto el tema con la armadura puesta y con todos los sistemas de alarma activados, tratando de desmenuzar, sobre todo en la legislación especial norteamericana, cuánto hay de justificación jurídica y cuánto de discriminación y caza de brujas.

Pese a que la misma ONUSIDA instó a no crear legislaciones especiales que criminalizaran la transmisión del VIH, la mayoría de los estados que conforman EE UU optaron por la creación de legislaciones especiales que, con mayor o menor dureza, con una mejor o peor justificación jurídica, castigan conductas que puedan tener como consecuencia la transmisión del VIH. El abanico de supuestos punibles es tan amplio que existen normas que castigan la mera exposición intencional al VIH. En cuanto a las penas, éstas pueden variar desde la no consideración de ningún tipo de responsabilidad penal hasta situaciones en las que se podría llegar a aplicar la cadena perpetua.
Por el contrario, la mayoría de los países europeos de tradición jurídica no anglosajona acataron la recomendación de ONUSIDA y se limitaron a considerar si, a partir de su ordenamiento jurídico preexistente, podía considerarse algún supuesto de transmisión del VIH como constitutivo de delito. Pero dejamos para el final el enfoque europeo, utilizando el español como ejemplo.

Ambigüedad jurídica


El abanico de supuestos penados por legislaciones especiales es tan amplio que nos encontramos con situaciones, en algunos estados de EE UU, en los que se castiga la mera exposición intencional al VIH, sin estar bien delimitado lo que se entendería por tal y sin ser necesario para ejercer la acción penal una efectiva transmisión del mismo. Parecería que la penalización va mucho más allá de la respuesta legal a la transmisión voluntaria, persiguiendo claramente la exposición. La ambigüedad jurídica es, sin embargo, enorme: ¿Qué se entendería por exposición voluntaria? ¿Cómo medirían el riesgo? ¿Dónde queda el concepto de la corresponsabilidad en la prevención? ¿Dónde quedan las libertades individuales de compartir o no el diagnóstico? Muchas de estas normativas sancionadoras se fundamentan en concepciones erróneas del riesgo de transmisión, lo que tendría la consecuencia perversa de castigar conductas de poco o ningún riesgo.

Imagen: Destacado de texto
Expresada nuestra crítica contundente a la inseguridad jurídica que causan estas ambigüedades, y más aún considerando que estamos frente a un ordenamiento donde la jurisprudencia se transforma en una fuente básica para las siguientes sentencias, es necesario entrar a considerar la fundamentación jurídica. Teóricamente, se justifican en la necesidad de proteger a la sociedad de enfermedades transmisibles tan graves como el SIDA. Presentar la salud como un bien jurídico superior es indiscutible. Pero, ¿dónde entrarían supuestos como la transmisión del virus de la hepatitis C o el virus del papiloma humano? ¿Por qué centrarse en el VIH? ¿Incoherencia? ¿Estigma?
La conculcación de derechos individuales en pro de un bien jurídico superior, si bien es legítima –que no es lo mismo que justa–, genera siempre la duda de si no estará basada en visiones prejuiciosas o discriminatorias, aunque sea de forma más o menos sutil. En este caso, no hay lugar para sutilezas; a mayor persecución penal del VIH, mayor es la probabilidad de que modos de vida y conductas asociadas al virus sean también perseguid@s penalmente. ¿Casualidad? Me temo que no. Se correría el riesgo de que se transforme en otro instrumento jurídico más para perseguir y hostigar a determinados colectivos.

Por último, ante propuestas radicales de penalización de todo tipo de conducta que pudiera considerarse suficiente para exponer a una persona al VIH, esperaríamos que una respuesta del sistema jurídico tan contundente estuviera acompañada por una política pública de prevención paralela que, al menos, aunara esfuerzos para frenar la propagación de la enfermedad. De manera sorprendente, en la mayoría de los casos, la relación es inversamente proporcional: cuanto más punitiva es la legislación, pareciera ser que más descafeinadas fueran las políticas públicas de prevención. ¿Incoherente? Totalmente. Y más aún cuando no existen estudios que avalen que la criminalización de la transmisión implique la más mínima mejora de la prevención... más bien creo que todo lo contrario.

Una especie de rompecabezas


Imagen: Criminalización transmision VIHSiguiendo con mi criterio de complicarme y complicaros la vida lo menos posible, y tratando de no hacer el tema más complejo de lo que ya es de por sí, entremos a ver cuál es el abordaje que nuestro derecho estaría ofreciendo.
Nuestro derecho penal es una especie de rompecabezas que necesitaría de todas sus piezas para determinar la existencia de un delito. Necesariamente, tiene que haber un actor y una víctima del delito, una relación de causalidad entre la conducta delictiva y el efecto generado, y todo ello acompañado por la intención inequívoca de causar el daño, o bien una situación de imprudencia grave que se considere merecedora de sanción penal. Y todo lo anterior reforzado por la obviedad de que el supuesto constitutivo de delito esté previsto por la ley penal.

En ordenamientos jurídicos como el nuestro existen realmente muy pocos supuestos de transmisión interpersonal del VIH que, en la práctica, puedan ser considerados como delito. En la inmensa mayoría de los supuestos de transmisión no encontramos la intencionalidad ni la negligencia grave que determina la ley, ni se podría llegar a probar la existencia efectiva de la relación de causalidad. No habría, por tanto, ningún tipo de responsabilidad penal.

Determinar la responsabilidad penal en los casos en los que exista transmisión hospitalaria del VIH es más o menos sencillo. De acuerdo con el derecho penal español y con la mayoría de los derechos penales europeos, la transmisión hospitalaria del VIH, incluida la transmisión por negligencia, podría considerarse un delito de lesiones y, en casos extremos, de homicidio por imprudencia. Como ejemplo reciente tenemos el caso Maeso, en el que se condena a un anestesista por transmitir el virus de la hepatitis C masivamente.

Intencionalidad o imprudencia


Mucho más difícil es determinar los supuestos en los que la transmisión interpersonal del VIH pueda ser considerada constitutiva de delito. Volviendo al esquema de rompecabezas del que os hablaba, necesitamos de un sujeto activo del delito que, de manera intencionada o por imprudencia grave, transmita el VIH a un sujeto pasivo. Dicho así suena terriblemente ambiguo y peligroso. No nos asustemos porque son muchos factores los que se tienen que producir de manera simultánea para que el delito pueda existir. La falta de uno solo de ellos hace que no exista delito.

La transmisión intencional (en términos jurídicos, dolosa) del VIH de persona a persona sería, a todas luces, punible si nos encontráramos con algún caso que reuniera los requisitos del tipo penal. Ahora bien, ¿qué entendemos por transmisión intencional del VIH? Para que pudiera ejercerse la acción penal tendría que ser un supuesto en el que una persona transmita a otra el virus con “mala leche” y no existiera ninguna duda razonable sobre que el virus ha sido, efectivamente, transmitido por esa conducta y no por otra. Si aplicamos esto a un caso práctico, vemos que las posibilidades se reducen sobremanera.
La cara más amarga de esta posible transmisión dolosa no se encuentra en la posible sanción penal, sino en los falsos mitos que la sustentan. ¿Quién no ha oído hablar de jeringas en los cines y de “prostitutas vengadoras” cuyo único objetivo en la vida sería hacer daño al mundo transmitiendo el virus? Realmente, son situaciones fantasmas, que pocas veces o nunca han ocurrido, pero que han calado en el imaginario social, el cual las ha aceptado como válidas, y que se podrían traducir en una fuerte aceptación social de la criminalización de la transmisión.

Determinar la transmisión interpersonal del VIH por negligencia grave no es una tarea fácil. Primeramente, porque entraría la concepción de la corresponsabilidad que tenemos todas las personas de proteger y protegernos frente al VIH. Considero que, ante la inmensa mayoría de conductas negligentes que supongan bajar la guardia en la prevención, la posible conducta negligente es atribuible a ambas partes. Pese a que entiendo posturas doctrinales que abogan por otorgar una especie de responsabilidad cualificada a las personas con VIH en materia de prevención, no podemos obviar que la responsabilidad es compartida. No considero que pueda haber posibilidad de responsabilidad penal en aquellos supuestos en los que la inexistencia de una conducta preventiva sea atribuible a ambas partes por igual. Solamente podría ser diferente si el sujeto pasivo fuera menor o incapaz.

Se me ocurre tan sólo un par de ejemplos donde un tribunal podría determinar que ha existido un supuesto de negligencia grave. El primero referido a situaciones en las que el VIH es adquirido por la pareja estable que, pese a conocer su estado serológico, además de no comunicarlo, no adopta ningún tipo de medida, ni insta a su pareja a adoptarla para evitar la transmisión. En estos casos, un tribunal podría llegar a considerar que el comportamiento negligente es sólo atribuible al sujeto activo y determinar que, en efecto, las piezas del rompecabezas encajan y existe realmente un delito. Y el segundo, cuando la transmisión sea consecuencia de una violación, en que el objetivo principal no es la transmisión del VIH, sino que ésta es consecuencia del acto ilícito anterior.

 A modo de conclusión, cabe resaltar que existen diferentes formas de abordar penalmente la transmisión del VIH, desde enfoques más o menos garantistas y con fundamentaciones más o menos aceptables. En el caso español, el ordenamiento jurídico es bastante garantista, pese a tener algunos supuestos en los que sería deseable una mayor seguridad jurídica.


Bibliografía    


  1. Código Penal Español, Aranzadi.
  2. Leslie Wolf JD, MHP y Vecina R. ¿Hay un papel para la ley penal en la transmisión del VIH?,Hoja informativa 57 S.
  3. Handbook for Legislators on HIV/AIDS, Law and Human Rights United Nations Program on AIDS (UNAIDS).
  4. Lazzarini Z, Bray S, Burris S. Evaluating the impact of criminal laws on HIV risk behavior. Journal of Law and Medical Ethics.
  5. Audiencia provincial de Valencia, Sentencia 229/2007: Sentencia Maeso
  6. Colón, JF. Sobre discriminación, estigma, prejuicio y criminalización del VIH.
  7. Silva, JM. La Responsabilidad Penal por contagio hospitalario.

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